商標要獲得註冊享有商標權，須具備的要件之一，是必須可與註冊在先或申請在先的商標有所區別，而無致相關消費者混淆誤認之虞。因此，申請時間先後，對於兩個衝突商標誰能獲准註冊，有重要的影響。

假若無巧不巧，兩個相同（或近似）商標在同一天提出申請時，如何決定誰先誰後？

台灣的做法 — 先依實際送件時間，再協議，抽籤

當「二人以上於同日以相同或近似之商標， 於同一或類似之商品或服務各別申請註冊，有致相關消費者混淆誤認之虞」時，經濟部智慧財產局會先以申請案遞送的實際時間點，做為判斷申請時間先後。

目前多數申請人會以電子方式送件，在送件完成時，經濟部智慧財產局的電子申請系統會註記送件時間（例如：2023/1/3 13:40:33簽章）。若申請人是以郵寄方式送件，經濟部智慧財產局會憑藉郵戳判斷郵寄的大致時間點，決定申請順序。

但是當一方或雙方是以臨櫃送件方式送件時，因臨櫃遞交時，僅會在規費收據上記載申請日期，而無確切時點，則無法判斷商標先後。

發生同日申請，不能辨別時間先後的情形時，經濟部智慧財產局須請申請人先自行協議，如不能達成共識時，再由智慧財局財安排抽籤之方式，決定由誰取得申請權^[1]。

中國的做法 — 提交使用證據，由先使用者取得申請權，再協議，抽籤

但當商標同日申請的狀況發生在中國時，國家知識產權局商標局並不會依照申請日送件實際時間來決定先後順序，而是採行誰先使用該商標，誰就取得申請權的作法。

當發現有同日申請於相同或類似商品或服務的商標時，商標局會發文通知申請人，在收到通知日起30日內，提出其商標在申請日前的使用證據，哪個商標先使用，即可取得申請權。

若兩個申請人都無法提出使用證據，或者兩造商標剛好又是同日使用時，商標局即會通知各個當事人先自行協商由誰取得商標權，並將協商結果以書面通知商標局。如果當事人不願協商或者協商不成時，商標局即會通知各申請人以抽籤的方式確定由哪一方取得申請權，並駁回其他當事人的申請。由於受新冠肺炎疫情影響，商標局自2020年7月20日起，將同日申請案改為線上方式進行抽籤。

另，一旦商標局已經通知，但申請人未參加抽籤程序，視為放棄申請，商標局會書面通知未參加抽籤的申請人^[2]。

抽籤決定的是誰有申請權，而非決定誰可取得註冊

如上所述，當同日申請而無法辨別申請順序時，在台灣與中國最後的手段都是以抽籤決定。但是抽籤的結果只是在確定誰有商標申請權，而非確定商標權。取得商標申請權的一方，仍需進行商標之審查程序，如有另外申請在先的商標存在，仍是有可能遭到商標局的駁回處分^[3]。

[1]商標法第22條參照。
[2]中華人民共和國商標法實施條例第19條參照。
[3]中國商標法第31條「兩個或者兩個以上的商標註冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請註冊的，初步審定並公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定並公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告」。

本文章由合夥律師郭建中、資深法務游逸倩共同撰述。

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