為因應國際潮流與企業需求，並保障業者營業上之努力成果，民國100年商標法修法並開放任何足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別之標識，皆能成為本法註冊保護之客體[1]。故而，商標法第18條第1項明定：「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成」。由此，實務上將商標分為兩大類，分別為最常見由文字、圖形或記號組成的「傳統商標」以及可由顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式組成的「非傳統商標」。

然而在申請前述「非傳統商標」時，我們觀察到主管機關智慧財產局往往會以較保守的態度認定「非傳統商標」即欠缺先天識別性，一概提出核駁理由先行通知書，要求申請人提供實際使用態樣及具有後天識別性之證據始得註冊。智慧局這樣的做法無非是依據〈非傳統商標審查基準〉之規定，認為有關各種型態之非傳統商標其較之傳統商標，更欠缺先天識別性，一般消費者通常不會將「非傳統商標」視為區別商品或服務來源的標識，而會將其視為商品的本身、提供商品實用的功能、裝飾性的形狀圖樣或行銷手法。但事實真的是這樣嗎？請試想當同樣一個平面商標將它立體化成為一個立體商標時，二者誰令消費者更有印象?似乎是立體商標讓消費者更有印象，那不證明立體商標較具識別性？或者當商品包裝很罕見特別時，消費者會不會認為它來自於特定的來源? 智慧局直接且一概的認定「非傳統商標」很難被消費者認識為商品來源之標識，因此不具先天識別性的作法明顯與〈非傳統商標審查基準〉2.2識別性中規範之「不論商標型態如何，非傳統商標識別性判斷的標準與傳統商標並無不同」有所出入，亦有逾越商標法第18條「商標，指任何具有識別性之標識」規定之虞。換言之，任何型態之商標，只要具有識別性即為已足，不應因為其為傳統商標或非傳統商標而有不同的判斷標準。以下以智慧財產法院99年度行商訴字第147號行政判決例示說明:

在美商可口可樂公司所申請「美粒果」飲料瓶立體商標一案，智慧局以美粒果瓶身之商標圖樣為「一般習見常用於飲料或酒等液態食物之容器，以之作為立體商標指定使用於飲料、果汁等商品，尚不足以使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」為理由認定該立體商標不具先天識別性而予以核駁。對此可口可樂公司不服遂提起行政訴訟，並指出該商標主在強調瓶身上半部外觀及尺寸如剝皮之柳橙其獨特創意，市面上也沒有類似造型的瓶身，確實能與其他飲料相區別，應為具有先天識別性的標識。本案法院首先說明判斷商標或服務標章是否具備「識別性」，應立於一般消費者之立場，依一般生活經驗就商標或標章之整體加以觀察，並綜合其使用方式、實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌。再者，法院認為本件商標圖樣瓶身上半段為圓弧曲線形，外觀恰似一剝下外皮之柳橙，與主要商品柳橙汁相呼應，並肯認因瓶身上半段顯然已具相當識別性，所以智慧局應予以註冊。從這個案例，我們可以了解到「非傳統商標」並非當然不具先天識別性，法院亦先就其先天識別性加以審查。然則，智慧局在審查「非傳統商標」之申請時卻未對該商標是否具先天識別性作實質的審查，反而一昧逕指其缺乏先天識別性，對相關欠缺識別性之判定亦未提出任何佐證，與傳統商標之審查標準大相逕庭，此等明顯的差別待遇正是目前我國「非傳統商標」在申請時所遇到的最大困境。

相較於我國，美國商標型態之分類雖與臺灣不同，但針對非語言商標之先天識別性判斷仍有方法可循。1977年美國關稅暨專利上訴法院於 Seabrook Foods, Inc.v. Bar-Well Foods, Ltd.一案所採用針對非傳統商標先天識別性之判斷上，要檢視：（一）該設計或形狀是否是普通、基本的形狀或設計；（二）在特定商品領域裡，該設計或形狀是否獨特、罕見；（三）是否僅為該類商品常用或周知的裝飾的改良，而消費者也只看作裝飾[2]。這樣的作法很值得我國參考，以前揭美粒果立體商標案而言，智慧局在接到美粒果立體商標之申請時，應先探究在各類飲料商品中是否有近似的瓶身設計，再對消費者是否會認定該瓶身係提供自特定來源進行有效調查，才來決定該瓶身是否具先天識別性。筆者衷心期盼我國能利用相類似方法對「非傳統商標」之先天識別性進行客觀的判定，而非一概否定其先天識別性，始能維持審查之公平性並使「非傳統商標」更為消費者所熟悉。

今已註冊之「非傳統商標」數量不多，然「傳統商標」及「非傳統商標」識別性之判斷標準依商標法第18條及〈非傳統商標審查基準〉2.2識別性之規定應無不同，智慧局不應因「非傳統商標」非一般大眾所熟知之商標型態，即主觀的認定其不具先天識別性。識別性之判定應個案認定，須著重於該標識是否能讓相關消費者認為所見商品或服務係來自特定業者，我國雖已明文規定商標得以多種態樣呈現，但在審查時仍以過於嚴苛的標準進行識別性的判定。智慧局這樣的做法很可能逾越了商標法第18條的規範，也同時抑制了「非傳統商標」發展的可能性。未來主管機關應減低對「非傳統商標」審查之差別待遇，始能落實商標法第18條順應國際趨勢及保障業者努力成果之意旨。

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本文章由資深顧問顏嘉利及智財法務實習生闕靖軒共同撰述。

[1]非傳統商標審查基準 前言

[2]洪淑敏，「國外非傳統商標之審查」，商標法制與實務論文集，第 153 頁，經濟部智慧財產局，民國 95 年 6 月。