圖標(icon)，又稱圖示，是打開電腦、手機時，出現在桌面上，協助指示執行各種動作的圖樣。除了一般通用性的圖標，如設定圖示(齒輪)、訊息圖示外，行動應用程式(mobile application,下稱應用程式)也有獨特的圖標，如Google Chrome的四色圓圈、Facebook藍底白字的F。

一個好的應用程式圖標應能良好傳達資訊、容易識別，並方便記憶，使客戶留下深刻印象。若設計得宜，將有助於提升用戶的使用意願以及品牌的形象。許多公司針對經過精心設計、扮演重要角色的圖標，會透過註冊商標之方式，確保其使用。以下將探討應用程式圖標之商標權、著作權內容，並進行二者之比較。

圖標與商標權

(一)   註冊所指定之商品或服務

申請商標註冊時，申請人除須選定商標圖樣外，尚須指定使用之商品或服務。部分申請人在為應用程式之圖標註冊商標時，除了指定本身生產、持有、陳列、販賣、輸出或輸入之商品及提供之服務外，因其商品服務係透過應用程式提供，亦會指定使用於電腦應用程式、電腦軟體、電腦應用產品等商品。

(二)   實際使用之商品或服務

1. 應用程式扮演的角色

行動應用程式係為行動裝置設計的應用程式，申請人於申請商標時會指定使用於手機應用程式、行動電話應用程式、可下載之電腦程式、可下載之應用程式等商品。若實際提供之商品為應用程式（一般為程式設計業者），申請註冊商標時確應指定前述商品。惟實際上，大部分業者皆以為幫應用程式圖標申請商標，理應指定使用於第9類之應用程式或電腦軟體等相關商品。然，事實真是如此嗎？

依商標法第5條第1項，商標之使用，係以行銷為目的，將商標使用於商品或與服務有關之物品或商業文書、廣告，或是持有、陳列、販賣、輸出輸入帶有商標之商品，並足以使相關消費者認識其為商標。又依同條第2項，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物為上述行為，亦屬於商標之使用。

應用程式可分為免費及付費應用程式。欲使用後者，消費者須給付一定金額之對價，以取得下載之權限；而下載前者雖不需給付金額，然在開始使用之後仍可能需要付費以繼續使用、解鎖功能，或是移除廣告等。兩者之營利模式雖不盡相同，然商標使用之商品或服務並非必然不相同。在判斷時，應探討業者真正行銷之標的為何。

社群交友應用程式透過應用程式使使用者得以連結到社群平台（伺服器），取得他人分享的資訊、更新動態，其行銷之標的為提供之社群媒體服務；服飾品牌應用程式使消費者得以透過應用程式訂購服飾，其行銷之標的應為該品牌之產品即服飾，而非該應用程式；旅遊訂房應用程式使用戶得以透過應用程式訂飯店、旅館等，其行銷之標的應為預定住宿、提供住宿相關資訊之服務。

上述例子中，業者係透過應用程式販賣商品或是提供服務。在此種情況中，應用程式僅為媒介物，故應用程式圖標實際使用之商品並不包含應用程式。其商標使用樣態應屬於商標法第5條第2項「以其他媒介物方式為之」。

下載付費應用程式時，消費者看似購買了應用程式，實際上卻是購買了透過應用程式提供的商品或服務，故應用程式付費與否，原則上並不影響業者所意圖行銷之商品或服務內容本質。業者賣的是終端的產品或服務，則應用程式便非其實際使用之商品。

2. 三年未使用之廢止

關於商標之保護，我國採行註冊主義，對於註冊商標之保護範圍較明確及安定，然亦可能因註冊者不使用，使商標表彰來源之功能難以發揮。因此，我國商標法參考使用主義精神，納入廢止制度。無正當事由三年未使用之商標，得依申請而廢止，向將來失效，商標法第63條第1項第2款定有明文。

透過應用程式行銷自家商品或服務，而非銷售應用程式本身，該應用程式圖標所指定使用之商品並不需包含應用程式。若該商標指定使用於應用程式商品註冊已滿三年，則可能因從未使用商標於應用程式而符合部分廢止要件。

圖標與著作權

(一)   著作種類

所謂著作，依著作權法第5條第1項，包括語文著作、音樂著作、戲劇舞蹈著作、美術著作等十種類型。其中美術著作之內容，依著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2條，包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、素描、法書、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。應用程式圖標屬於著作權法第5條第1項第4款之美術著作。

受著作權保護之著作，須具有原創性、具有一定表現形式，且屬於人類精神之創作。應用程式圖標欲取得著作權，亦須符合上述要件，不因其尺寸限制而有不同標準。

(二)   與商標權之比較與衝突

1. 權利範圍

由於商標法及著作權法並未排除商標權及著作權並存之可能性，當應用程式圖標為註冊商標且符合著作權保護要件時，該圖樣即同時受到商標權及著作權保護。對於無權使用該圖樣者，商標權人及著作權人皆可主張權利。

商標權及著作權之取得方式、保護目的及客體侷限性皆不同。著作權人於著作完成時取得著作權，而商標權之取得需經過申請、審查、註冊；著作權存在之目的係保護著作人權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，商標權存在之目的為保障消費者利益、維護市場公平，並促進工商企業正常發展；一般著作並無限制大小，而應用程式圖標因需顯示於手機、電腦等螢幕，通常尺寸較小，創作、發揮的空間也較小。

在認定商標侵權時，需判斷商標圖樣是否近似，而認定著作侵權時，需判斷著作是否實質相似。兩者雖皆係檢驗相似程度，然標準並不相同；商標近似係從消費者角度觀察，並衡量市場公平，而著作實質相似則係以一般理性閱聽大眾之反應或印象為準。因商標侵權及著作侵權之標準不同，故可能發生圖樣與他人商標不近似，卻與他人著作實質相似而導致侵害他人著作權、無法使用商標之情形。此時，商標權及著作權便產生衝突。

應用程式圖標因須兼顧簡潔及實用，變化性較一般美術著作低，出現與他人類似圖標之可能性高，商標權及著作權產生衝突之機率亦較大。欲避免此種情形，應審慎檢視應用程式圖標是否符合著作權之要件，避免不具原創性及非屬於人類精神創作之圖標影響商標權行使。若圖標確實符合著作權要件，則應給予與一般著作相同之保護，不得以取得商標權為由對抗之。

2. 侵害之救濟方法

若著作權受到侵害，如應用程式圖標受未經授權或讓與權利之人重製，著作權人得依著作權法第84條以下之規定進行權利侵害之救濟，侵權者應停止侵害，並負損害賠償責任。

若商標使用侵害了著作權，著作權人得依商標法第48條於三個月內提出異議或依第57條及第58條於五年內申請評定，惟依照第30條第1項第15款之規定，侵害著作權須經判決確定，始得作為阻卻商標註冊之事由。從本款將阻卻商標註冊之事由限定於已經判決之著作權侵害，而非著作權侵害之虞，以及第58條的五年期間限制，可見立法者有意平衡著作權與商標權保護。

另外，針對智慧財產權，應用程式平台Google Play及App Store分別於開發人員政策及審核指南有保護規定。若認為他人應用程式圖標侵害自己商標權或著作權，權利人得要求侵權者將該應用程式下架。若侵權者未處理，權利人可向Google Play及App Store舉證投訴，由平台將應用程式強制下架。

結語

應用程式圖標，除了商標權保護外，亦可能取得著作權保護。在註冊商標時，應指定實際提供之商品或服務，並非所有應用程式圖標皆須指定應用程式或電腦軟體為商品。而關於著作權，則應注意應用程式圖標是否符合著作權保護要件，並留意商標近似及著作實質相似之不同。若應用程式圖標之商標權或著作權受到他人侵害，除可依據現行法尋求救濟外，亦可向應用程式平台投訴並要求下架，以取得即時的權利保護。

如果您想知道更多有關商標或智慧財產等法規事宜，歡迎聯絡本所資深顧問顏嘉利，電子郵件地址為 jasonyan@winklerpartners.com。

本文章由資深顧問顏嘉利及智財法務實習生鄭亘婷共同撰述。