隨著智慧型手機與平板電腦的普及，在目前的行動通訊領域中，App(Mobile application)應用程式儼然已成為最流行的詞彙，不論是電信業者、手機製造商或者是作業系統商，都紛紛開始提供平台讓使用者可以透過手機下載使用各項應用服務程式。然而在這股App市場淘金熱中，亦伴隨相關的智慧財產權議題，以下即探討App平台業者可透過何種制度設計，降低侵害智慧財產權之風險。

一、減低風險之機制：

(一) 開發者合約

開發者合約(developer agreement)是App平台業者必備的基礎合約之一。除了規模較大的應用程式開發商外，在許多個人開發者相繼投入App市場後，平台業者需面對的是數以萬計的開發者。擬定一份完善的開發者合約，對於平台業者而言，不僅可以明確規範與程式開發者間的權利義務關係，更可降低侵害第三人智慧財產權的風險。

由於開發者合約一般係由App平台業者自行擬定，平台業者具有高度的議約權。目前全球兩大App平台Apple App Store以及Google Play，即各自有其制式的開發者合約。這類合約除了規範開發者如何制定其App應用程式價格(付費或免費)、如何從平台業者手中收到發佈程式而取得的費用外，在智慧財產權方面，App平台業者需重視的，即為「授權及擔保條款」。以台灣來說，因著作權法第三十七條第一項規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」所以，App平台業者最好將與應用程式開發者彼此約定之授權事項清楚載明在合約中，尤鑑於網路平台早已不受限於國家或地區性的疆界，對於平台業者而言，應由開發者端取得「全球性、非專屬、免權利金的授權」，使平台業者可以基於與App平台經營行銷相關的管理及展示目的，複製、執行、顯示與使用開發者所開發之App應用程式。

常見的擔保條款，即係要求開發者聲明並保證其對所開發並提交發佈的App內容的全部智慧財產權，包括專利、商標、營業秘密、著作權或其他專屬權利均有完整合法的權利。如果開發者於App應用程式中使用了第三方內容，應聲明並擔保其有權在平台中發佈第三方內容。簡而言之，即要求開發者承諾，除非開發者確實為App應用程式內容中之智慧財產權或其他專屬權利之擁有者或已取得權利擁有者合法授權，否則不會將相關內容提交並發佈至平台上。

(二) 服務條款

另一常見的合約是App平台業者與使用者間簽訂的服務條款(terms of service)。這類合約主要提供關於該平台內容的相關資訊、說明平台業者對使用者的行為會有哪些限制，以及使用者使用服務時被允許及不被允許進行的行為。通常於條款開頭即開宗明義規定，一旦使用者使用平台業者提供的產品、軟體、服務或網站等，即表示其同意遵守業者所制定出的服務條款。與上述的開發者合約類似，平台業者可自行擬定與使用者間簽訂的服務條款，因此可明確規範使用者的守法義務及承諾。以台灣的網路平台業者為例，常見的概括性條款如承諾「絕不為任何非法目的或以任何非法方式使用本服務，並承諾遵守中華民國相關法規及一切使用網際網路之國際慣例」，惟此處所稱使用網際網路之國際慣例為何，是否應於其他條款明確定義，尚有討論空間。基於網路的無國界性，同時會規範若係中華民國以外之使用者，同意遵守所屬國家或地域之法令，並保證不得利用本服務從事侵害他人權益或違法之行為。
App平台業者的角色，主要係提供一雙向平台，一端由App開發商研發並提交、發佈應用程式至平台，另一端則提供使用者/消費者可下載應用程式的管道。因此，平台業者除了應在開發者合約中加入保障智慧財產權之條款外，更應該在服務條款中，向使用者/消費者清楚表明App平台上所提供之應用程式，其智慧財產權不會因為使用者購買或下載特定應用程式後，即移轉至使用者身上，使用者應同意除非經權利人另行許可，自己不會，也不得允許第三方進行複製、販售、授權、散佈、傳輸、修改、翻譯、產生衍生著作等行為。

(三) 謹慎監控
除了以上述的合約訂定方式，明確規範智慧財產權相關的歸屬及保障制度外，App平台業者，亦可以謹慎的監控方式(careful screening)，負責對APP內容及安全性提供有效的監管。這類監管，係由平台業者投入資金和人力，來對開發者提交的應用程式進行審核。亦即，可藉由在開發者合約中明定，開發者同意其完成App應用程式後，需先經過平台業者的事前審核，確認內容的合法性，例如是否包含暴力或色情等不當內容。

目前兩大App平台App Store及Google Play對於這類審查制度的態度不盡相同。所有在App Store中出售的App應用程式，在成功發佈之前都必須通過蘋果公司的審查，蘋果公司會提供開發者一份《iTunes Connect開發者指南》，裡面包含的內容有App Store上的程式與帳號管理，及新增應用程式至App Store的程序等，開發者填寫好並同時上傳程式後，即完成程式審核所需的準備工作，之後則需自行上iTunes Connect查詢軟體審查的結果。

相較於App Store，Google Play的審查政策則寬鬆許多，他們不會事前審核開發者的身分及軟體的內容，一般應用程式或開發者在未收到投訴/檢舉之前不需要經過任何審查，開發者當天上傳程式，在數小時之內就可將應用程式上架提供下載。在此政策下，Google Play平台相對較容易存在惡意程式，而針對外界對於其應用程式安全性的質疑，Google Play在2012年2月正式推出了一個稱為「Bouncer」的安全服務：當有新的應用程式上傳時，Bouncer將立即根據已知的惡意軟體、間諜程式和木馬病毒啟動分析，此服務同時會自動掃描已存在平台的現有應用程式及程式開發者的帳戶。不同於App Store對於應用程式內容及安全性嚴格的事前審查制度，Google Play是在應用程式發佈後，採取技術方式進行對程式安全性的取締行為，另外配套以下段說明的建立侵權申訴管道方式來保障智慧財產權人的權利。

(四) 建立申訴侵權管道/提供可直接聯絡開發人員的選項

針對智慧財產權的保障，建議App平台業者提供可直接聯絡開發人員的選項，例如在App應用程式的介紹頁面，即可設置「傳送電子郵件給開發人員」的選項，讓權利人在發現有侵權情形時，可優先選擇直接與開發業者聯繫，有時無須平台業者的介入，權利人與開發者即可就侵權問題協商解決爭議。除上述方式外，App平台業者同時應制定明確的檢舉及申訴機制，當權利人發現平台上出現侵害其智慧財產權之內容時，即可透過申訴方式，通知平台業者，要求業者立即將侵權的資料移除。對權利人而言，此種檢舉問題內容或侵犯著作權/商標權情形，往往是最直接而有效率的方式。Google在保障智慧財產權方面，即提供這類申訴機制，以下即以Google Play為例做相關簡介。

二、以Google Play為例

(一) Google Play開發人員計畫政策/ Google Play開發人員發佈協議 (Google Play Developer Program Policies/ Developer Distribution Agreement)

相對於Apple的App Store，Google採取相對透明的方式，在Google Play網站上清楚列出其所採取的Google Play 開發人員計畫政策，以及開發人員想要在Google Play平台上發佈應用程式需同意簽署之協議。在開發人員計畫政策中，Google Play條列出其對於應用程式內容所採取的政策：即所有應用程式，均須依據「內容分級規範」進行分級，明定禁止含有色情、暴力或仇恨言論的內容，並要求開發人員不得侵犯他人的智慧財產權 (包括專利、商標、商業機密、著作權及其他專屬權利)，或鼓勵或誘引侵犯智慧財產權。

針對著作權的部份，Google Play更表明其政策是對於所有疑似侵犯著作權的明確通知做出回應，並在其網站提供符合美國《數位千禧年著作權法》的通知表單，當權利人認為Google Play中的某項活動或內容侵害其著作權時，可填寫表單申訴，當Google的法務單位收到表單後，將進行內部審閱，若其認定該項活動或內容確實侵害他人的著作權，Google採行的回應方式包括移除疑似侵權活動的內容，或停用相關內容(不僅限於提出申訴人所在之國家/地區的網頁，而是會及於Google全球的網站)，以及/或終止訂閱者帳戶。

在Google Play開發人員發佈協議中，Google則與開發人員約定，若開發人員通知Google，或是Google自行發現並研判應用程式內容的任何部分或開發人員的「品牌特徵」(雙方不時各自擁有或取得授權的商標名稱、註冊商標、服務標章、標誌、網域名稱及其他獨特品牌特徵)侵犯任何第三方的智慧財產權或任何其他權利；違反任何適用法律，或是受到法院強制令限制；內含色情或猥褻內容，或是違反Google的代管政策或其他服務條款，Google可酌情將應用程式從平台中移除或重新分類。

(二) Google Play商務與計劃政策/Google Play服務條款

此商務與計畫政策實質上即為本文前揭的平台業者與使用者間簽訂的服務條款(terms of service)之一種，Google同時另以細項的服務條款做具體規範，亦即一旦使用者使用了Google Play提供之服務，就表示其同意遵循此政策的規範。其中包括了要求使用者不得進行侵害他人智慧財產權之行為，若Google接獲侵權的明確通知，會做出回應，若判定使用者確實違反相關政策，將可能導致使用者無法再存取Google Play，或是Google帳號遭到刪除。

(三) 商標權人如何主張第三人侵權？–Google商標投訴表單

根據應用程式數據分析網站App Annie今年四月發佈的最新調查結果，Google Play在2013年第一季，下載次數及營收的成長率均超越蘋果的App Store。雖然目前蘋果App Store收入仍比Google Play高出2.6倍，但Google Play在第一季的下載總量已達到了App Store的90%。隨著下載量及營收的增加，Google Play平台上也出現一些惡意的程式開發商發佈有侵害他人商標權疑慮的低質量應用程式的情形。為了處理這類法律爭議，Google建立了一套完整申訴系統，讓商標權人得以提出申訴主張其權利：

首先，商標權人須先進入Google Play關於商標侵權行為的說明網頁。接著，商標權人須確認是否已準備好提出申訴所需要的相關資訊，包括商標所有人的姓名、聯絡人資訊、遭到侵權的商標資料，並指明有侵權問題的應用程式。同時附上兩項聲明：「本人確信，上述商標在 Google Play 應用程式中的使用行為，未獲商標所有人或其代理人授權，亦不符合法律所允許的使用方式。」「本人保證此通知書中的資訊正確無誤，且本人即是商標所有人或具備商標所有人之授權。」最後即可以一般郵件或是線上表單向Google Play提出申訴。

目前除了Google Play，其他全球主要App平台業者，如App Store、BlackBerry App World、Windows Phone Store等平台，也都有類似的申訴侵權管道。提出申訴時要注意的，除了須附上該平台所要求的相關資料外，若網站上有業者建議的聯絡方式：如直接填寫線上表單或是傳送email，此時比起將侵權投訴資料以一般郵件寄給「公司負責人」或「公司法務長」，依循網站上的指示向專職部門提出申請，往往是最有效率的方式。

而在提供遭到侵權的商標清單時，即使是在台灣提出申訴，若該商標在其他國家也有註冊，最好一併附上全球註冊清單，否則平台業者僅會針對申訴人提交的特定商標註冊資料做相關的侵權調查。

結論

隨著App市場的急速成長，App平台業者、應用程式開發者以及使用者三方所衍生的法律關係亦趨複雜，以平台業者的角度而言，在提供使用者/消費者琳瑯滿目的應用服務程式時，應同時思考如何以合約訂定、事前審核或事後監管的方式，來確保平台上應用程式的品質及合法性，以保障相關智慧財產權人之權益，並避免在創造亮麗營收之前，使企業陷入負面的法律爭端中。