勞動事件法第35條與第36條賦予雇主提出依法應備之文書之義務，如雇主無正當理由不提出，法院得認該證物應證之事實為真，此乃將民事訴訟法第344條與第345條更為具體化之規定。本文係以加班費爭議之判決，探求法院如何適用勞動事件法第36條第5項規定，以平衡舉證責任之分配。

一、雇主未備置出勤紀錄時，法院應類推適用勞動事件法第36條第5項之規定，但法院就此非不得調查相關事證而為綜合之判斷裁量

依照法院之判決意旨，如果雇主未備置出勤紀錄時，法院無法直接準用勞動事件法第36條規定命雇主提出出勤紀錄，但「其違反置備義務之情節，猶重於法院依同條項規定命其提出而無正當理由不提出，參諸該條第5項立法說明之意旨žžžžžž固應類推適用本條第5項關於：『當事人無正當理由不從第1項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實。』之規定，對未遵文書備置義務之雇主施以適當制裁。然法院就此非不得調查相關事證而為綜合之判斷裁量」[1]。故法院仍可綜合判斷相關事證以裁量是否應認定員工所主張之加班事實為真實，亦即未因此而免除員工之舉證責任。

二、員工對於加班之事實仍負有一定之舉證責任

為免制裁雇主反而發生獎勵員工任意為錯誤主張之效果，法院仍賦予員工一定之責任釋明確實有加班之事實，即員工仍應使法院產生其主張大致可信之舉證程度。例如員工主張其特定時期每日工作時數為10小時，雖其未提出實際加班之證據，但因雇主並無該特定時期之出勤紀錄，且依雇主提出之其他時期出勤紀錄顯示該員工確實長期加班，而法院即得適用或是類推適用勞動事件法第36條第5項規定認為員工主張為真實[2]。亦有法院綜合判斷相關證據後，雖肯認應有加班之事實，但未逕採取員工之主張，而係自行認定合理之加班時數[3]。

三、小結：

整體而言，於員工提出證據說明有加班之事實而雇主未備置出勤紀錄之情形時，除非員工主張之內容已逾越合理之範圍，否則法院多將類推適用勞動事件法第36條第5項之規定認定員工主張為真實。

以上文章由合夥律師陳絲倩、資深律師滕學明共同撰述。

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[1] 臺灣高等法院108年度勞上易字第129號判決。

[2] 臺灣高等法院109年度勞上易字第57號判決。

[3] 臺灣士林地方法院民事判決 110年度勞訴字第63號。