近年來，勞資雙方透過競業禁止約定，要求員工於離職後不得至與前雇主有競爭關係的對手企業就職的比例，大幅提高。然而，是否每位雇主皆可透過此種方式，減少機密資訊外洩的風險，也避免經自己精心培育的員工反為對手企業謀利賺錢的情況發生，仍有疑問。
迭經最高法院判決及勞委會函釋(註1) ，有關勞資間競業禁止約定合法性的五大原則，其中首需論究者，就是「雇主是否有須藉競業禁止保護的利益」。法院判決理由常見對此要件的解釋為：雇主的固有知識和營業秘密有保護的必要。本文以下將嘗試初論此原則之適用與界限。其餘四原則，擬再撰文討論。
就字面而言，雇主是否有藉競業禁止約定保護的利益，係指雇主需持有工商業務等有關的資訊，且該等資訊可透過競業禁止的約定，合理的獲得保障。本原則或可細分為二要件：一、雇主有待保護的資訊；與二、以競業禁止約定達成防止資訊外洩是合理的手段。競業禁止約定通常經解釋係用於防止資訊外洩，然此機制在實際運作上所獲得保護的客體，是否超越單純的資訊，甚至包括除資訊以外的利益？例如：員工於原雇主任職期間經營的客戶關係等。甚且，或有雇主就是為了利用競業禁止約定的機制，來達到防止該等利益流失的目的。針對此點，將待另行撰文評論。
本文以下即就「雇主是否有須藉競業禁止保護的利益」原則之二要件，析述如后。
一、 雇主有待保護的資訊
競業禁止約定究竟用以保護什麼樣的資訊，常見法院判決概稱為雇主的固有知識與營業秘密。
（一） 受保護的資訊應不限於有法律明文者
有關雇主對於其機密資訊的保護，於營業秘密法、刑法（如刑法第317條無故洩露工商秘密罪），及公平交易法（如公平交易法第19條第5款以不正當手法獲取他人產銷機密或交易相對人資料）等，各有不同法規範法定要件的保護，其個別的法定要件也有不同。雇主於法定義務外，另以競業禁止約定確保營業秘密、工商秘密、產銷機密、或其他法有明文保護的機密資訊，並非不可。此外，若雇主欲透過競業禁止約定預防洩露的機密資訊，即便不符合營業秘密法、刑法上的工商秘密、或其他法律明文保護機密資訊的定義，亦未嘗表示雇主即無以競業禁止約定防止機密資訊外洩的必要。換言之，雇主欲透過競業禁止約定防止洩露的機密資訊，不應僅局限於法定明文保護的機密，如營業秘密及工商秘密等。但是否各項資訊，皆是機密，或皆有以競業禁止約定，即「限制離職員工一段時期工作權行使」的方式，來保護的適當性與合理性，仍應依個案判斷。
（二） 員工經培訓所取得的資訊，並不必然即可為受競業禁止約定保護的資訊
另，或有雇主以其為員工於任職期間負擔相當可觀的資源（包含費用及人力成本）參加各項培訓，員工卻於離職後為對手企業效力，而欲憑藉競業禁止約定限制員工轉職的自由。此項說詞或有可議之處。若培訓內容係雇主企業內部的機密資訊及技術，則該機密資訊及技術對雇主競爭力的影響，應可作為判斷雇主是否需要以競業禁止約定限制轉職的參考。惟若培訓內容無特定企業的機密資訊，係純授與同類工作的同質技能，不區分個別產業或企業，甚或是企業外部進修機構舉辦的課程，則以競業禁止約定來限制轉職，其正當性似有未合。有關雇主花費金錢與人力資源培育及加強員工具備同質性工作的技能與知識，為避免員工參與此等培訓卻甫於培訓後離職，雇主或可與員工達成約定，由員工同意其於參與特定培訊後應至少任職滿一定期間，否則應由員工負擔一定的賠償（例如培訓費用）。由於勞資雙方的競業禁止約定係為防止雇主機密資訊外洩所設，若雇主以支援員工參與無論及機密資訊的訓練，而藉此限制員工的轉職自由，該約定應認為不符合前述雇主「有待保護之資訊」之原則。
（三） 員工謀生技能的資訊，未涉及特別技術時，不得限制轉職自由
高等法院今年（民國96年）作有判決(註2)，認定若員工係擔任業務工作，不涉及製造研發的技術，而係藉由通常之學習方法或自我體驗而獲得的成長，不符合以競業禁止約定限制轉職的合理性。另，亦有高等法院判決(註3)，以員工受雇於經營眼鏡行業務的前雇主前，已從事銷售、驗光、配鏡、眼鏡指導員等眼鏡業務達10餘年。該員工於前雇主除從事上開業務外，尚擔任店長乙職。該判決則認定上述眼鏡業務技術係為員工的謀生技能，工作內容並無特別技術且屬較低職務。故勞資雙方的競業禁止約定只在眼鏡行業務的店長與監督等工作內容才有效力，至於轉職後經營眼鏡的零售與批發則不受限制。此判決細究員工於前雇主任職期間所擔任個別工作的範圍與性質，與競業禁止約定機制間的合理關連性，值得肯定。惟擔任店長、或特定部門或業務的首長職務，是否即足以證明雇主有可藉競業禁止約定保護的機密資訊，且該首長職亦足以代表確實可接觸到該等機密資訊，仍應就具體個案資以評斷。
（四） 得為競業禁止約定保護的資訊，是否需具機密性，仍有爭議
雇主的營業秘密與固有知識，是可以競業禁止約定的機制保護的標的。其中，營業秘密雖或可理解應指營業秘密法所明文定義者，但實務上對於固有知識的定義，則付之闕如。往昔所涉競業禁止爭議的司法實務，以具機密性資訊者較為常見。然而，近年來競業禁止約定似開始運用至非涉機密性、但具有競爭力價值的資源；例如：客戶關係、或員工於任職期間獲得的特殊經歷等。誠然，固有知識的字面意義或雖不必然與機密性有必然的關係，但是否只要是具競爭力價值的資源，雇主即可透過競業禁止約定，避免離職員工將該資源帶至新東家或自為使用，仍有疑義。該等資源的取得與延續，究竟屬於雇主的固有知識，或是與員工間的特質、努力、與個人魅力等因素，具有一定的關連性，而無法單單歸屬於任一方，致不應屬於勞雇雙方以競業禁止約定保護的標的與利益，頗值再行深究。
二、 競業禁止約定需為防止雇主資訊外洩的合理手段
競業禁止約定的效果，不可避免地，將限制離職員工的轉職自由。轉職自由係屬憲法第十五條所明文保障的工作權中，極重要的內涵。因此，勞雇雙方透過約定，以競業禁止手段，防止雇主的資訊外洩，仍應個案探討其中的合理性。
（一） 競業禁止限制的業務未列於雇主的所營事業，與合理性無必然關連
曾有高等法院判決認定：員工雖於任職期間接觸雇主的「隨選視訊個人資訊系統」，並以書面同意於任職一定期間內不可至經營娛樂視訊系統（如車輛娛樂視訊）的廠商任職，然因該前雇主所營事業中並無登記娛樂視訊系統項目，乃因而判定雇主沒有透過競業禁止約定保護的必要 (註4)。
觀之現今公司登記作業，就所營事業項目的登記，除政府特許的業務項目外，漸趨減少逐一列舉而鼓勵以概括登記方式為之。營利事業登記證應記載的所營事業現雖要求應逐項列舉，但營利事業登記統一發證制度亦開始有廢止的趨勢(註5)。其次，營利事業登記證，係因應稅務考量，並不足以代表企業不得從事營利事業登記證登載所營事業以外的行為。再者，雇主是否有藉競業禁止約定保護的利益，應視其欲防止不正當外洩的機密資訊為何，及利用競業禁止約定與該欲保護的標的間關連性是否適當與合理綜合考量之，似較不宜單就以所營事業的登載作為判斷依據。
（二） 限制轉職的業務不一定非屬雇主的本業
依前述說明，影響雇用競爭力的資訊並不限於雇主本業，諸如人事、薪資等結構、員工報酬福利等訊息都有可能在機密資訊的範圍內。而亦有另一高等法院判決(註6)判定：任職人事部門/人資部門的首長，若在離職後跳槽至前雇主市場競爭對手處，亦可能違反競業禁止約定。誠然，需藉競業禁止約定防止外洩的機密資訊，不應限於所營事業登記的業務，也不應純以雇主本業與否為衡量，而亦應考量該機密資訊是否具有影響雇主於市場的競爭力。因此，本件高等法院判決的認定基準，實值肯定。
（三）資訊不應局限於雇主採用保密措施者
曾有高等法院判決(註7)以適用競業禁止約定之員工，其所得接觸與取得的資料皆未採取「保密」措施（如文件上蓋印「機密」字樣），而認定雇主沒有透過競業禁止約定保護的必要。然而，設立資訊保密機制係營業秘密法所定符合營業秘密定義的要件，與雇主是否採用保密措施來論斷適用競業禁止約定的合理性與否，仍屬二事。換言之，若要求企業必須設立內部機密資訊保密機制，否則以該企業無保密機制，而認定雇主無受競業禁止保護的必要，容有疑義。再者，即便企業設定有內部機密資訊保密機制，但若該「機密資訊」係一般從事同類業務所知的，且該資訊並不具備實際或潛在的經濟價值(註8)，似仍不符合可藉競業禁止約定限制轉職的正當性。
其次，為避免資訊與資源外流，競業禁止約定，與勞雇雙方簽訂之保密協議，皆係雇主較常使用（甚至是雙管齊下）的機制。然而，保密協議與競業禁止約定間目的是否等同？其等關係為何？二者間是否存有牛刀與菜刀般應細究適用上的比例原則？惟礙於篇幅，此部分擬再撰文論析。
三、 結語
雇主使用競業禁止約定限制員工的轉職自由，需滿足五大原則。對於首要原則、即雇主的固有知識和營業秘密有保護的必要時，需考慮待保護的資訊、與合理性二要件。司法實務斟酌上開要件，就雇主待保護的資訊，並不要求該資訊需係法有明文保護者，亦不盡然需符合機密性質，且資訊之內容若屬於通常培訓、或僅有通常技術者，則不可利用競業禁止約定的機制。再者，有關合理性的考量，競業禁止約定限制轉職的業務未必與雇主的登記所營事業、或本業必要關連性；且資訊亦未必應為雇主已採用保密措施者。勞雇雙方間已約定離職後的轉職自由，有日漸盛行的趨勢，未來此等約定勢必會面臨國內司法更精細的檢驗。勞雇雙方宜瞭解各五項原則的適用情況與司法檢驗的判準變化，以確保競業禁止約定與自身利害間之利弊。
註1.請參勞委會（89）台勞資二字第0036255號文；最高法院86年勞上字第39號判決。
2.高等法院96年勞上易字第47號判決。
3.高等法院台南分院93年上易字第152號判決。
4.高等法院台中高分院91年重上字第119號判決。
5.經濟部91年1月24日商字第09102010620號函。
6.高等法院95年勞上字第82號判決。
7.高等法院95年勞上字第32號判決。
8.此即營業秘密法對營業秘密的定義。