作者：李志珊律師
「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」早於民國92年修正時，即同意大陸地區人民﹑法人﹑團體等經主管機關許可得在台從事投資，並授權主管機關發布許可相關辦法。惟各項相關辦法相隔6年直至98年6月30日方經經濟部公佈，包含「大陸地區人民來臺投資許可辦法」、「大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法」等，並自即日起生效實施，正式開啟陸資來台。
台灣自80年開放對大陸地區投資，依經濟部投資審議委員會公佈之數據迄98年5月為止累計核准投資金額已逾771億美元，政府盼此項開放能促進兩岸交流，平衡兩岸資金。筆者近來亦接獲各方詢問開放陸資來台投資事宜，本文擬自法規開放層面，就陸資之定義﹑陸資來台投資之形式及開放項目﹑陸資與外資適用法規之比較﹑陸籍經理人之指派等提出說明。限於版面，此文並未著墨於陸資投資國內上市、上櫃、興櫃公司之證券及期貨交易，抑或政府鼓勵台商回流相關配套措施。
一﹑陸資定義
陸籍人士、依大陸地區法規設立之法人、團體、機構等自屬陸資無疑，此外，依據「大陸地區人民來臺投資許可辦法」規定，前述人等於第三地區投資之公司符合下述規定者，亦屬陸資，不適用「外國人投資條例」之規定：
1. 大陸地區人民、法人、團體或其他機構直接或間接(不論中間架構層次多寡或持股比例大小均納入計算)持有該公司股份或出資總額逾百分之三十；或
2. 大陸地區人民、法人、團體或其他機構對其有控制能力之公司。
為供個案參考，經濟部尚就是否具有「控制能力」發佈認定標準釋例，例如以下各種情性，均屬有控制能力：
1.依據與其他投資人之約定，具超過半數之有表決權股份之能力。
2.依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。（如依合資經營契約規定，擁有經營權者；指派人員獲聘為總經理者；資金融通金額或背書保證金額達該公司總資產三分之一以上者等）
3.有權任免董事會超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會。
4.有權主導董事會超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會。
除依地域劃分認定陸資，許可辦法採嚴格認定陸資持股逾百分之三十 ，或陸資有控制力之第三地公司，亦須依陸資相關規定辦理。主管機關雖設定嚴謹的管理門檻，惟實務上，台灣政府將面臨有效取得陸資於海外控股或經營權相關資訊之困難，筆者預估屆時實務上恐將發生法律只能管理誠實申報之陸資，而頂著
一般外資名號之非法陸資充斥。
二﹑陸資投資之形式及開放項目
陸資來台得直接持有台灣公司之股份或出資額，或在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業，甚至僅設立代表人辦事處。實務上，易為當事人忽略者，係陸資對所投資事業提供一年期以上貸款，亦屬投資行為應向主管機關事先申請許可。
陸資擬持有台灣公司之股份或出資額﹑於台灣設立分公司﹑獨資或合夥事業﹑提供貸款等，均應依據「大陸地區人民來臺投資許可辦法」事先向經濟部投資審議委員會申請許可，獨設立代表人辦事處得逕向經濟部商業司辦理。
至於開放陸資來臺投資業別項目，係分階段開放，並採正面表列方式。第一階段的開放100項目，計製造業部分64項﹑服務業部分25項及公共建設部分11項。陸資開放陸資來臺投資業別項目，得參照投審會網站http://www.moeaic.gov.tw/system_external/ctlr?PRO=LawsLoad&id=66
實務上，陸資常詢問若其僅擬來台設立辦事處，是否亦受投資項目之限制？查設立辦事處並非為「大陸地區人民來臺投資許可辦法」所定義之投資行為 ；況且，「大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法」第13條第一項明文限制大陸地區之營利事業在臺灣地區設立分公司者，其業務活動範圍以許可者為限，惟同條第二項規範大陸地區之營利事業在臺灣地區設立辦事處者，其業務活動範圍卻未明文以許可者為限；由此反面推之，辦事處之業務活動範圍似應不受投資項目之限制。惟經筆者向商業司多次洽詢，其答案均為肯定，認為陸資來台設立辦事處，仍應受投資項目之限制。實務上值得就此追蹤主管機關於開放陸資一段時間之施行後，是否仍堅持限制辦事處之設立。
三﹑陸資與外資適用法規之比較
1. 投資項目
一般外資其得投資項目採負面表列方式，換言之，未經限制或禁止之項目即為得投資項目。反之，目前開放陸資來臺投資業別項目，係採「正面表列」方式
2.防禦條款：
「大陸地區人民來臺投資許可辦法」明文規範投資人如為大陸地區軍方投資或具有軍事目的之企業者，主管機關應限制其來臺投資。此外，陸資來臺投資在經濟上如具有獨占、寡占或壟斷性地位，在政治、社會、文化上具有敏感性或影響國家安全，或對國內經濟發展或金融穩定有不利影響，政府得禁止其投資。
3. 建立後續查核機制
為了加強對資金透過第三地公司來臺投資之查核，「大陸地區人民來臺投資許可辦法」賦予主管機關於必要時得要求投資人申報資金來源或其他相關事項。另針對實收資本額新臺幣8,000萬元以上的陸資投資事業，明定其應每年向主管機關申報財務報表，以及接受檢查之義務。
四﹑可否指派大陸籍董事﹑監察人及經理人？
依法陸資來台投資得指派陸籍人士擔任台灣被投資企業之董﹑監或經理人。惟，實務上陸資企業仍須考量陸籍董﹑監或經理人申請來台之難易，決定人員調派。「大陸地區專業人士來臺從事專業活動許可辦法」於98年6月28日內政部修正發布，並自九十八年六月三十日生效，業開放下列申請：
1. 陸資投資人﹑代表人或被授權人得申請來台從事投資規劃﹑籌備等短期開業準備。停留期間，原則上依活動行程予以增加五日，自入境翌日起不得逾二個月。停留期間屆滿得申請延期，惟每年總停留期間不得逾四個月。
2. 陸資設立登記後其負責人得申請來台從事經營管理﹑執行董監職務，惟其人數受限於投資金額(投資金額20萬美元以上得申請 2人，投資金額每增加 50 萬美元得申請增加 1 人，最多不得超過7人。)另，或設立辦事處者，亦得申請1人來台從事經貿活動。經許可者，得核發 1年效期多次入出境許可證。
3. 針對經理人(限一人)﹑主管或專業技術人員亦得申請來台從事經貿活動，惟該陸資事業須有較高經濟門檻 ，達門檻者得申請1經理人來台。主管或專業技術人員應具備碩士學位，或具兩年以上相關工作經驗之學士學位，人數依據已實行之投資金額(至少30萬美元)定之，原則最多不得超過7人。經許可者，得核發 1年效期多次入出境許可證。