臺灣現行制度與現況

於2017年大法官宣告民法婚姻篇未有使同性別二人得以建立排他性共同生活的權利之規定違憲，並限時立法者在兩年內必須修正或是增訂法律保障相關人民的權利後，臺灣在2019年制定「釋字第748號解釋施行法」成為亞洲第一個同性婚姻合法化的國家。

現行制度造成實質不平等現象

同性婚姻於臺灣雖然已經合法，但是保障的婚姻卻不包含部分跨國同性婚姻。因為戶政機關多數將現行涉外民事適用法第46條：「婚姻之成立，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法或依舉行地法者，亦為有效」解釋為：「若依當事人其中一方之本國法其婚姻不合法，則其婚姻不成立」，從而，倘若我國人民選擇與同性之外國人結為伴侶，而該外國人之本國法不承認同性婚姻，則戶政機關即會拒絕我國人民與該外國人在臺灣依法登記成立婚姻關係。

或許有人認為戶政機關的見解並未違反平等權，因為同性婚姻與異性婚姻都一樣適用該條文規定；然而，該條文適用的結果卻造成實質上的不平等，深究其不平等之處，乃在於我國人民的婚姻自由將因為其性傾向而遭受不同的差別待遇。在多數國家普遍承認異性婚姻而不承認同性婚姻的情形下，如果我國人民性傾向為異性戀，完全無需顧慮對方之國家法律為何，甚至戶政機關根本不會審核該國法律是否承認異性婚；但是，如果我國人民性傾向為同性戀，則必須在他方之國家法律也承認的情形下，其婚姻權利才得以被保障，此即形成實質不平等的情形，進而可能已經侵害我國人民受憲法保障之平等權與婚姻自由權。

權利與救濟方法之主張

面對上述情形，平權團體曾經提出不同的解決方法，例如修訂涉外民事適用法，排除同性婚姻適用該法第46條規定，如此跨國伴侶即皆得依我國法律合法結婚，而無須顧慮其他國家是否承認同性婚姻。

在不修法的情形下，有認為可以透過函令解釋的方法，請行政機關透過條文解釋，使該條文不適用於同性婚姻的案件；或者，透過同法第8條的規定，不再適用不承認同性婚姻之國家的法律。

最後則有認為可以在窮盡一切救濟途徑後，聲請我國司法院大法官釋憲，請求大法官宣告現行法之規定違憲，以保障同志族群成立跨國婚姻之權利。

實際案例

祁家威先生與其馬來西亞的伴侶，到戶政機關申請登記結婚時，就因為馬來西亞之法律尚未承認同性婚姻，戶政機關便拒絕其婚姻登記。

經祁家威先生與其伴侶向行政機關提起訴願未果，後續向行政法院提起行政訴訟，請求法院撤銷原訴願處分後，經行政法院以108年訴字第1805號行政判決命行政機關准予祁家威先生與其伴侶辦理同性婚姻登記。

上開臺灣高等行政法院判決之評析

臺灣高等行政法院判決中認定本案行政機關以馬來西亞不承認同性婚姻之法律而拒絕祁家威先生與其伴侶之結婚登記，已屬違背我國公序良俗，依涉外民事適用法第8條規定，「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。」，故而判決該處分違法。

法院進一步闡明，在釋字第748號解釋中，大法官已經明確的認定同性二人成立婚姻關係是人民受憲法保障之基本權，且我國現行法已經有明文承認同性二人得以成立婚姻關係，因此足以認定使「同性二人，無論他國法律是否承認同性婚姻，都能合法成立婚姻關係」已是我國法律秩序的一部分。

從而，原先行政機關依照現行涉外民事法律適用法第46條，拒絕使祁家威先生與其伴侶成立婚姻關係的處分結果，已經違背了我國的公共秩序與善良風俗，依照前述第8條之規定，應不適用該外國法律，法院也基於此理由撤銷了行政機關的處分，判決原告此部分勝訴。

判決後之影響與修法進度

雖然臺灣高等法院於前述判決中，認定涉外民事適用法第46條適用的結果違反我國公序良俗，進而判決祁家威勝訴，然而，法院的判決僅具有個案效力，並不能通案的拘束行政機關。因此，其他有相同遭遇的跨國同性伴侶們並不能因為這份判決而得以順利合法結婚，直至目前，也還有其他跨國婚姻訴訟案件於法院進行。

另外在修法進度上，我國司法院民事廳於110年1月22日公布最新修法草案：「涉外民事法第46條的條文增加但書 :『但適用當事人一方之本國法，因性別關係致使無法成立，而他方為中華民國國民者，依中華民國法律』」，即是於原條文中增訂但書規定，如果因為同性二人一方之國家法律不承認同性婚姻，而使得其婚姻關係無法成立時，只需依照中華民國法律即可。

上述修法方向係希冀透過明文規定，全面地保障同性二人得依其意願與自由成立永久排他性關係之權利，深值贊同。惟何時能完成修法通過施行，仍有待吾人關注。

反思

在各界倡議要以修法方式解決目前的困境時，或許我們也應該重新檢視對於涉外民事適用法第46條條文的解釋。

參照民國42年立法院涉外民事法律適用法逐條討論會議紀錄，當時的立法者對該條文的解釋為：「婚姻的要件有實質的要件，有形式的要件，原則上可以各該當事人之本國法，男的依男的本國法，女的依女的本國法」（立法委員 陳顧遠 發言），意思即來自不同國家的兩個人是否可以結婚，需探究他們各自於自己國家法律，各自判斷是否已經具備可以結婚的條件。例如我國人甲與外國人乙欲於我國結婚，而甲依照我國法可以結婚，乙依照其本國法也可以結婚，則甲乙於我國即可以合法登記結婚。

因此，以當年立法者的解釋與理由，若祁家威先生依照我國法已達可結婚之年齡，且無重婚等不能結婚之消極條件，同時其伴侶依照馬來西亞法律的規定，也已經達到法律上可結婚之年齡，且無不得結婚之情形時，祁家威先生與其伴侶即可依照我國法律規定合法登記結婚，而這樣的解釋結果與目前行政機關的解釋結果完全不同。

另一個值得思考的問題是為何我國國人得否於我國合法結婚，需要倚賴他國的法律決定呢？一個國家執法的權力，實際上是我國主權之展現，將我國法律效力有效與否、得施行與否寄託於他國法律之規定，即有矮化國家主權、自我設限之疑。更何況與本案相關之規定涉及對人民權利之限制，也同時與憲法基本權之保障有密切關聯，若國家憲法賦予人民的基本權尚必須視其他國家法律之規定才能決定其效力範圍，則似乎已經與我國憲法保障人民基本權之意旨有違。呼籲行政主關機關立即更改現行做法，以更確實地保障我國人民受憲法保護的基本權。

如果您想知道更多有關婚姻平權之事宜，歡迎聯絡本所陳絲倩合夥律師，電子郵件地址為 cchen@winklerpartners.com。

本文章由陳絲倩律師及實習律師張凱昱共同撰述。