想到Red Bull能量飲料，消費者即會聯想到其「給你一對翅膀（Red Bull Gives You Wings）」的廣告標語，但一般消費者並不會真的以為喝完Red Bull能量飲料之後即會長出一對翅膀。此種明顯為誇示的廣告用語，並非公平交易法第21條「不實廣告」規範及處罰之對象。但商業誇示廣告和不實廣告的區分並非永遠如此明確，此界線劃定之困難於「最高級用語」之廣告宣稱，即可清楚見之。本文試以「最高級用語」之廣告宣稱，解析商業誇示廣告和不實廣告之界定與區別。

按在競爭激烈的市場中，業者為了脫穎而出，時常會使用較為誇張的廣告用詞，例如「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」等最高級用語來吸引消費者的目光，提高產品的曝光度。但此類型廣告用語的使用，是否為真？消費者是否能信賴該等廣告用語而進行交易？均影響重大，是以，公平交易委員會（下稱「公平會」）於《公平交易法第21條案件處理原則》附表二「表示表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示」（下稱「案件類型例示」）中，特別將廣告使用「最高級用語」連結客觀陳述，但「無」銷售數字或意見調查等「客觀數據」佐證者，直接列為不實廣告之一種態樣（「案件類型例示」第29項」）。因此廣告主於使用此類「最高級用語」來自我宣傳時，即需格外注意，以避免踩到紅線，而遭到公平會的裁罰。

依照「案件類型例示」第29項之說明及公平會過往的案例可知，「最高級用語」宣稱並不當然會構成不實廣告，其是否構成不實廣告，可概分為兩個層次進行判斷：第一個層次為判斷廣告宣稱之內容是針對「主觀感受」還是「客觀事實」；第二個層次則是要判斷廣告用語的使用是否有誤導消費者，使其陷於錯誤而為交易的可能性。

第一層次：「主觀感受」與「客觀事實」

首先，在第一層次需判斷該「最高級用語」連結的是「主觀感受」，還是「客觀事實」。

如果是前者，公平會傾向認定該種廣告內容是主觀性的合理商業誇大吹噓或慣常推銷手法，因欠缺一般客觀證明性，不必佐以客觀數據證明。綜觀公平會之處分，常見用來描述主觀感受的最高級用語，包含：「最好」、「最佳」、「最棒」、「最強」等；如柔舒衛生紙案中，公平會認定「紙質最好、最棒、最高品質」係屬主觀認定[1]；智慧股票機案中，認定「功能最強」亦屬自我標榜的自誇廣告[2]。這種「自誇/自吹自擂」的主觀商業陳述因為涉及個人主觀感受，欠缺一定證明標準，是公平會認為此種主觀性「最高級用語」無從也不需要求廣告主提出客觀證據證明。

但如果該等最高級用語係連結「客觀陳述」，因為客觀陳述具有客觀證明性，有可檢驗真實與否的可能，公平會一般會要求廣告主提出客觀證據證明廣告的主張為真實。實務上，常被公平會認定是用來表達客觀事實的最高級用語，包含「第一」、「冠軍」、「唯一」、「最快」、「最久」、「最高」、「最多」、「最大」等。

最高級用語屬於「主觀感受」或「客觀陳述」雖然看似截然可分，但其實很多時候需考量整體廣告傳達的情境，才能做出精準的判斷。例如，同樣係「第一」之最高級用語，於大金空調案，公平會即認定日語「一番」除有第一的含意外，尚有「最好」意涵，屬主觀性推薦用語[3]；於富紳國際實業有限公司宣稱其產品為「美國第一鈦鍺精品」案例中，公平會以廣告中未將最高級用語連結客觀資料，認定此案例中「第一」用語之使用，為對自身商品之「吹噓」[4]。故在判斷廣告中最高級用語之使用是否踩到廣告不實的紅線，應仔細斟酌相關廣告內容、情境及帶給消費者的感受，確認最高級用語連結之廣告內容為何，而非以廣告中出現最高級用語，即直接以該用語之一般定性，做一分為二的主觀感受或客觀陳述的判斷與區分。

第二層次：廣告內容有無「虛偽不實」或「引人錯誤」

再者，如果是主觀商業自誇類型的廣告，公平會通常會認定一般消費者可得知悉該廣告用語僅為吸引消費者的誇張或吹噓手法，並不構成產品的內容，而不會被誤導，故往往不會裁罰主觀吹噓的廣告用語。

但如果是涉及客觀事實的廣告內容，公平會即會進一步要求廣告主提出客觀證據，證明廣告內容陳述之客觀狀態與事實相符；若廣告所宣稱的情事與事實不符，公平會亦會判斷，其「虛偽不實」或「引人錯誤」，是否具有使消費者陷於錯誤而為交易的可能性。

一般而言，若廣告主提出有關「最高級用語」宣稱的事證，其檢驗/調查報告之對象未包含所有競爭同業，或檢驗/調查的基礎資料來源、方法、機構不值得信賴，或檢驗/調查的時間距離投放廣告的時間過久，公平會即傾向認為相關證據不能證明廣告中提到之客觀事實，而有虛偽不實或引人錯誤之情形，廣告主即有可能因此被認定違反公平交易法第21條而被裁罰。實務上，台灣之星就曾因在廣告中宣稱其提供之行動上網服務上網速率，於跨年期間三連霸，惟其所提供作為宣稱基礎之支持數據，被公平會以數據來源不完整、比較基準的上網速率是台灣之星自行檢測，與其他業者上網速率比較基礎的測試方法標準不同等理由，認定其有廣告不實之情況[5]。由此可見，最高級廣告之內容如涉及客觀事實之陳述，就必須特別謹慎，用以支持廣告陳述基礎的證據，必須具備相當程度的客觀性、公平性、完整性，否則即有可能不被公平會採納，廣告也可能會因此被認定為不實或引人錯誤。

惟應特別注意者，公平交易法所考量者係業者之行為是否會對整體公平交易秩序造成影響，是以，於廣告不實或引人錯誤之情形，公平會及法院亦會進一步判斷，廣告與事實不符，其差異是否難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞。是以，即便最高級廣告內容是針對客觀事實為陳述，且不具客觀證據佐證，如「廣告和實際商品差距可為消費者所接受」或「廣告內容並不影響消費者決策考量」，公平會或法院仍有可能認定廣告內容並未違反公平交易法第21條之規定。實務上，有建商於廣告中宣稱其建案是「全台首座會呼吸的房子」，雖然該建案不是全台首座具備換氣功能的房子，但法院認為該建案採用之專利換氣工法確實為台灣首例，且廣告內容與房屋實際情況間之差異還在可接受範圍，再加上該建案是否為首座會換氣之房屋也不是消費者決定交易與否的主要因素，不至於影響交易安全，故認定該廣告宣稱並未違反公平交易法第21條之規定[6]。

結論

廣告主如希望藉著含有「最高級用語」之廣告吸引消費者目光，建議要特別留意廣告內容究竟是屬於「主觀感受」的誇示用法或吹噓，還是就「客觀事實」的陳述。如果為後者，在廣告上架之前，即須確認相關廣告宣稱是否有客觀、合理、公平的客觀事證加以支持，並確保相關宣稱不致誤導消費者或使其陷於錯誤。如此一來，才能在發揮廣告效益之餘，又不會誤觸法律紅線。

本文章由合夥律師許綾殷、資深律師陳思涵及研究生謝季純共同撰述。

如果您想知道更多有關廣告法規相關事宜，歡迎聯絡本所合夥人許綾殷律師，電子郵件地址為lhsu@winklerpartners.com。

[1] 參公平會民國99年10月25日公處字第099119號處分書。

[2] 參公平會民國100年12月29日公處字第100269號處分書。

[3] 參公平會民國99年1月28日公處字第099011號處分書。

[4] 參公平會民國100年6月8日公處字第100097號處分書。

[5] 參公平會民國107年3月2日公處字第107012號處分書。

[6] 參公平會民國97年1月31日公處字第097015號處分書，及臺北高等行政法院民國98年2月17日97年度訴字第2388號判決。