有鑑於名人光環之話題性及所形成之聚焦效果，許多業者均會請名人代言其產品或服務，以大量增加曝光機會，並促進銷量。惟請名人代言的代言費用高昂，亦讓業者卻步。為節省費用，是否得利用名人之形象特徵拍攝廣告呢？例如：模仿林志玲獨特的娃娃音發聲製作廣告配音推銷產品，或是製作擁有林書豪「林來瘋Linsanity」髮型特徵及球衣背號17號的卡通動畫宣傳產品。此一作法，是否即能達到形成話題性，又無須支付代言費的預算控制效果呢？是否會有相關的法律責任呢？

Right of Publicity

美國法制下之「Right of Publicity」（或稱個人公開權、個人身分商用權或形象權），係指權利人得禁止他人未經同意，將其姓名、肖像、姿態、聲音或其他個人形象特徵進行商業利用，並得控制其使用而從中獲利之權利。我國雖無直接相應之權利，惟實務上均已肯認侵害肖像權，即是侵害人格權法益，而得依民法請求相關損害賠償。因目前實務似無具體案例探討侵害其他形象特徵之情形，本文擬參考既有肖像權相關判決，試論利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵拍攝廣告可能之法律風險如下。

可能之民事法律責任

按民法第18條第1項規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。」民法第195條第1項亦規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」據此，智慧財產法院101年度民著訴字第19號民事判決，於論述肖像權之保護時，參考美國法公開權（Right of Publicity）之概念，認定肖像權於商業使用之公開權，因具有商業價值，除具人格權外，亦含有財產權性質。侵害人為自己利益，未經同意擅自利用權利人之姓名或肖像等，即構成公開權之侵害。並解釋肖像權係個人對其肖像是否公開之自主、彰顯其個人人格特徵之權利，具有人格利益，因此認定肖像權屬於民法第18條之「人格權」，亦屬於民法第195條第1項之「其他人格法益」，而受保護。

依前揭判決之見解，肖像權係個人對其肖像是否公開之自主、彰顯其個人人格特徵之權利，具有人格利益，且肖像權於商業使用之公開權，因具有商業價值，除具人格權外，亦含有財產權性質。則名人對其賦特色並具有辨識力之姿態、聲音或其他個人形象特徵，應亦有權決定是否自主公開，並對於其商業使用之公開與否具有支配權，而應認定屬於民法第18條之「人格權」，及民法第195條第1項之「其他人格法益」。

是以，未經名人同意，即以名人具有辨識力之姿態、聲音或其他個人形象特徵，拍攝廣告推銷其產品，即可能侵害該名人之人格權及人格法益，該名人得依民法第18條之規定，請求停止侵害行為。如情節重大者，亦得依民法第195條第1項，請求精神上之慰撫金。所謂情節重大，法無明文，實務上未有定論，惟依前揭判決及臺灣台北地方法院96年度訴字第2645號民事判決之見解，倘被害人為公眾人物，因其肖像本身即具有一定之經濟上價值，未經同意即將其照片供作營業上使用，當屬情節重大無疑。

另因名人具有辨識力之姿態、聲音或其他個人形象特徵，具有商業價值，亦含有財產權性質（參見智慧財產法院101年度民著訴字第19號民事判決及105年度民著訴字第38號民事判決），故得依民法第184條第1項前段，「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」之規定，請求財產上之損害賠償。又，由於以財產權侵害定性理解個人身分商用權之侵害，就如同未經他人同意，就使用他人的財產對自己為有利之使用，此時行為人使用他人財產所獲得之利益，在經濟利益歸屬上，即當屬該他人所有，卻為行為人所受益，亦可透過不當得利之制度加以調整返還（參見臺灣台北地方法院96年度訴字第2645號民事判決及智慧財產法院105年度民著訴字第38號民事判決）。

可能之公平交易法責任

再者，利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵製播廣告，是否可能構成違反公平交易法第21條或第25條之規定？台北高等行政法院89年度訴字第3144號行政判決認，廣告內容是否有虛偽不實或引人錯誤之情事，應以交易相對人之認知，並就廣告整體內容判斷之。又依臺灣高等法院96年度重上字第323號民事判決之見解，若廠商未經名人授權，於廣告上使用名人肖像，足以消費者誤認該名人為其公司之代言人者，顯違反公平交易法第21條「廣告真實」之法理。是以，如以廣告整體內容整體觀之，廠商利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵製播廣告，可能使消費者誤認該名人為該廠商代言，則該廣告即有違反公平交易法第21條之可能，如有其他欺罔或攀附商譽之情事，則亦有可能違反公平交易法第25條之規定。

建議

綜上，目前實務雖未有相關判決討論利用名人姿態、聲音或其他個人形象特徵製播廣告之相關法律問題，惟依照現有有關肖像權之判決，應肯認該等形象特徵，亦為民法上應受保護之人格法益，且具財產性質，如遭受侵害，應得請求慰撫金及損害賠償。另未經名人授權而製播之廣告，亦可能有公平交易法不實廣告及違反公平競爭之問題，故廠商仍不得為節省成本，而採取此便宜措施。

如果您想知道更多有關個人公開權、個人身分商用權或形象權等法規事宜，歡迎聯絡合夥律師譚璧德，電子郵件地址為 pdernbach@winklerpartners.com 及許綾殷律師，電子郵件地址為 lhsu@winklerpartners.com。