隨著商業活動的多樣化，視覺上的刺激已不能滿足市場需求。經營者開始利用聲音、氣味等創新手法來吸引消費者，並藉此強化品牌的獨特性。國際上對於商標客體之保護範圍，也因此逐漸擴大。從一開始的顏色、聲音等非傳統商標，已擴大至位置、氣味等新型態商標。台灣在2012年將商標法的保護客體，擴大到任何足以識別商品或服務來源之標識，皆可作為商標。因此，只要「氣味」具有足夠的識別性，同樣可以申請註冊成為商標。

氣味商標之台灣實務現況

但自2012年開放氣味商標至今，氣味商標之申請數量僅有12件，包括：「薰衣草氣味的中藥藥油」、「薄荷味的消炎鎮痛貼布」、「具地瓜味道之茶葉」、「爆米花氣味的麻油」等氣味商標。全部12件申請案件中，有10件不受理，1件遭核駁，並尚有1件仍在審查中，前景未卜。

簡而言之，氣味商標在台灣，目前尚無任何成功註冊之案例。

其中，白花油國際有限公司所申請之「具有薰衣草氣味之氣味商標」，於智財局不受理，且訴願亦遭駁回後，繼續向智慧財產法院提起行政訴訟，智財法院於2016年作成「智財法院105年度行商訴字第41號」判決，肯認智慧財產局所作之不受理處分並無違誤，全案敗訴確定，該氣味商標之申請，確定無法獲得註冊。

氣味商標面臨之困境

從以上發展不難發現，在台灣申請氣味商標確實是困難重重。氣味商標申請實務上，會面臨以下問題：

一、難以符合商標圖樣之形式要件

按商標法第19條：「商標圖樣應以清楚、明確、完整、客觀、持久及易於理解之方式呈現」。實務上認為氣味商標也必須符合第19條之「明確性」的要求。惟氣味並沒有圖樣可以表達，因此審查實務上即轉而以氣味商標之「文字描述」代替之，並要求該「文字描述」須符合第19條之「明確性」要求。

由於氣味並無形體，且多由多種物質之氣味混合，難以透過文字清楚地、具體地描述；此外，雖然申請人可以提供「氣味樣本」作為輔助，然而氣味有逸散之可能，無法達到客觀上持久及再現可能性。因此，實務上的商標申請案，大多不符合商標法第19條之要件，而被智財局以商標法第8條「申請不合法定程序」作成不受理處分。

甚至在前述「具有薰衣草氣味之氣味商標」案件中，申請人所提出之「商標樣本」(白花油實體商品)已有標示氣味的成分比例，然而智財局和智財法院均認為，由於用以公告給公眾的商標「文字描述」中，並未呈現比例，且比例影響混合型氣味重大，第三人將無法藉由閱讀該「文字描述」，確認其商標權之範圍，因此認定該商標申請案不符合商標法第19條之程序要件。

二、難以證明具有識別性

即使氣味商標申請案提供了夠清楚、具體的「文字描述」，符合了商標法第19條之形式要件，該氣味是否有足夠的識別性，使消費者能藉以辨識來源，仍是一大挑戰。消費者通常不會將「氣味」視為商標，而是作為商品或服務的特色或行銷手法，故「氣味」本身先天上即欠缺識別性，必須透過大量地使用，來證明其取得後天識別性（第二層意義），始能符合識別性之要求。

在美國商標申請實務上，眾多氣味商標案，除了因為氣味本身之於該類商品服務為功能性的角色，而被判定不應給予註冊外，更多則因為缺乏足夠證據證明已透過大量行銷、使用取得第二層意義，而被判定後天識別性不足，而不予註冊。

如何使氣味商標成功註冊？

雖然氣味商標在申請上面臨重大困難，但仍有成功註冊的可能。在美國，就有5件成功註冊的氣味商標，包括：以「梔子花氣味」使用於「繡線」、以「櫻桃氣味」使用於「賽車及娛樂用車輛之合成潤滑油」、以「口香糖氣味」使用於「球鞋、涼鞋、拖鞋、首飾和包包」、以「混合麝香、香草、玫瑰和薰衣草的味道」使用於「髮膠和護髮產品」等氣味商標。

最新一件成功的案例，是具有「麝香、香草和櫻桃氣味，並混合帶有鹽味的小麥麵團氣味」使用於「黏土玩具」。該氣味商標於2018年5月取得註冊。

在台灣，智財法院105年度行商訴字第41號判決中，則對氣味商標的「文字描述」提出了標準。首先，視該氣味是否為既有或習知之氣味，例如「薰衣草味」或「薄荷味」為單一氣味，且為常人所知。若為既有且單一的氣味，文字僅提及該氣味，即足以使第三人直接聯想至特定氣味，再輔以商標樣本，應足以表現氣味商標之內涵。反之，若為非既有或混合之氣味，因混合成分及比例之不同，其氣味即有所差異。此時申請人「至少」應清楚說明其成分及比例，而使第三人得藉由相同成分及比例，「再現」並理解該氣味。

綜觀台灣與美國之實務，具備以下幾種條件應較易成功註冊氣味商標-

一、以「單一氣味」作為商品服務之氣味商標，較易符合商標描述明確之形式要求。

二、以與商品服務無關，搭配上較具創意、創新，甚至異想天開之單一氣味做為特色，較能迴避「具功能性」而不應給予註冊之挑戰。

三、配合足夠之商品銷售量、有提及氣味特性之行銷、宣傳廣告，甚至提供消費者對於該「氣味」辨識度之市調，將較可能克服「識別性」的要求，成功獲准註冊。

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