「Just Do It」、「今晚，我想來點」、「你累了嗎?」、「請支援收銀」、「A Diamond is Forever 鑽石恆久遠，一顆永流傳」，看到這些標語，你會不會立刻聯想到什麼品牌呢？

有趣，富有創意的廣告標語，總是能夠吸引消費者的注意，讓人琅琅上口、反覆傳頌，留下難以磨滅的印象。對於品牌的行銷、宣傳，有時可以創造難以想像的極大效果。

既然優良的廣告標語來自於創意，是商業智慧的結晶，且經由大量宣傳使用，成為一種資產，防止他人任意剽竊、抄襲，即有其必要。尤其，廣告標語經過使用後，成為表彰品牌的標識，似乎就產生註冊成為商標的需求。

但是，廣告標語算是一種「商標」嗎？可以被准許註冊嗎？

這必須回歸到商標的基本要素，識別性，也就是須具備「指示商品／服務來源」，並得「與他人之商品或服務相區別」的功能。

廣告標語是否有「指示商品／服務來源」，並得「與他人之商品或服務相區別」的功能呢？

一、商標識別性

商標「識別性」是指，標識具有「指示商品或服務來源」，並「與他人之商品或服務相區別」的特性。而「識別性」的來源有先天與後天之分，「先天識別性」指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；「後天識別性」則指標識原不具有識別性，但透過廣泛的使用結果，使相關消費者能夠認知其為指示商品或服務來源的標識時，即產生商標「後天識別性」[1]。

二、標語的識別性判斷

標語通常是用來宣傳服務或商品的一段詞句，對於消費者而言，往往僅是在表達經營理念，說明商品或服務特色，或建立形象，因此不具備商標註冊所需「識別性」的要求。通常需要經過相當的使用之後，才會在消費者心中產生指示一定商品或服務來源之功能。當標語還不具備「識別性」時，即不能獲准註冊。業者必須提供已取得識別性之證據（例如該商標商品之銷售或服務之提供、廣告數量、廣告業者或傳播業者出具之促銷證明，以及各國註冊之證明等），證明標語已經透過使用而取得後天識別性，才能獲准註冊。

在「商標識別性審查基準」中，對於標語類型商標的識別性的審查，列出以下判斷因素：
（1）整體組合文字是否具「創意性」或屬「暗示性」標識。
（2）整體組合文字非直接用以表示指定使用商品或服務品質、功用或其他特性之說明意涵。
（3）非「習見」廣告用語及「競爭同業所必須使用」之文字組合型態。
（4）申請人進行商標「全球布局」之實際註冊及使用情形[2]。

三、「今晚，我想來點」商標註冊案

知名外送業者Uber在民國109年7月，將其知名之廣告標語「今晚，我想來點」，向經濟部智慧財產局提出申請註冊。起初，智慧財產局審查認為「今晚，我想來點」只是吸引消費者注意或作為宣傳之用的標語，缺乏識別性而不能註冊。經過Uber提出大量使用證據後，證明已經取得「後天識別性」，在110年11月1日獲得註冊。

四、「DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA」商標案

然而，並不是所有標語，經過大量的使用都能夠獲准註冊。

在102年10月14 日，知名的Apple公司向經濟部智慧財產局，提出「DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA」的商標註冊申請。經智慧財產局審查後，認為這句標語之意思為「由美國加州蘋果（公司）所設計」之意，而不具備商標識別性。其後，Apple公司曾經提出「DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA」的使用證據，欲證明該標語已經取得「後天識別性」，應准予註冊。

智慧財產局審查該等證據後，仍然予以核駁。

嗣後Apple公司向智慧財產法院提起行政訴訟，智慧財產法院在其106年度行商訴字第100號行政判決中表示，「DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA」整體予消費者之印象只是由一般用語或廣告標榜用語所構成之不具識別性之標識，尚難認其具有先天識別性。

關於Apple公司所提出的使用資料，有些是將「Designed by Apple in California」與著名之iPhone、iPad或蘋果圖形等商標併用，例如在iPhone、iPad、蘋果等商標下方用相對極小字體寫上「Designed by Apple in California」等方式，法院認為此一情形更足以證明，若Apple單獨使用「Designed by Apple in California」，未能使相關消費者認識其作為商品之識別標識，故須併用其它商標，以協助相關消費者辨別其商品來源，故難認已取得後天識別性，而駁回該訴訟[3]。

結語

選擇標語做為商標時，如果可以在字詞及語句之選用上發揮創意，讓消費者產生新奇或深刻印象，則有機會產生先天識別性，而獲准註冊。

不具先天識別性的標語，雖可能透過大量使用而取得後天識別性，仍需注意該標語之實際使用方式，是否能使消費者認識該標語為商品或服務之識別標識。從以上的案例可知，縱使有使用標語，仍必須視其使用狀況，是否能讓該標語產生「指示商品／服務來源」，並得「與他人之商品或服務相區別」的功能。

本文章由合夥律師郭建中、資深法務游逸倩共同撰述。

如果您想知道更多有關廣告法規相關事宜，歡迎聯絡本所合夥人郭建中律師，電子郵件地址為gkuo@winklerpartners.com。

[1] 參考商標識別性審查基準第2點

[2] 參考商標識別性審查基準第4.11.1點

[3] 智慧財產法院106年度行商訴字第100號判決、最高行政法院107年度裁字第1133號裁定。